2004年我国对现行宪法作了第四次重大修改，在土地征收征用权方面设定了必须是基于公共利益需要和给予补偿等前置条件。随之，全国人大常委会又根据新的宪法修正案对土地管理法作了局部修改，但在具体制度上并未按照宪法修正案的立法精神作进一步修正，甚至不少条款与宪法修正案相抵触。为了维护宪法的尊严，不断完善我国的土地管理法律制度，建议尽快修改土地管理法。
一、现行土地管理法与宪法严重冲突，且自身规定相互矛盾
1.土地管理法第43条第四款的规定与宪法第10条的规定相抵触 2004年修改后的现行宪法第十条规定：“国家基于公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。土地管理法第43条第一款规定：“任何单位和个人进行建设的，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地” 。该法第二款同时规定：“前款所称依法申请使用国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。” 从以上规定可以看出，宪法明确规定国家征收和征用土地的前提必须是基于公共利益的需要，即排除了基于商业等私人利益的需要征收征用农民集体土地的可能性，而土地管理法第43条则规定任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须使用国有土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。这就是说不管任何单位和个人基于何种利益需要使用土地，都必须是国有的和征收的。这不仅把宪法有关征收必须基于公共利益需要的规定抛在一边，而且也暗含着国家对农民集体所有的土地资源的不合理垄断。同样的相抵触条款也存在于修改后的土地管理法第2条与第43条的规定之中。 2.土地管理法第63条的规定与宪法第10条的规定相抵触现行宪法（2004年修订后重新公布）第十条第四款规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让”，这里所说的“土地使用权”当然也包括农民集体土地的使用权。土地管理法第63条则规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这不仅与宪法的规定相抵触，也等于从实质上限制了农民集体土地使用权流转的宪法权利。
二、土地管理法的规定不符合市场经济发展的要求
（一）国家所有的土地存量有限，远远无法满足市场对土地的需求土地管理法第43条第二款规定：“前款所称依法申请使用国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”这一规定表明，国家向市场提供的土地有两种来源：一是国家所有的土地：二是国家征收的原属于农民集体所有的土地。除此之外，再无其他来源。但问题是，国家所有的土地存量有限，远远无法满足市场对土地的需求。由此看来，靠现存的国家所有的土地来满足市场对土地的需求是不可能长久的。而事实上，国家向市场提供土地的主要渠道仍然是国家征收的原属于农民集体所有的土地。（二）国家动用征收征用权征收征用农民集体所有的土地来满足市场的需要，既涉嫌违宪，又必然导致国家对土地市场的不合理垄断国家动用征收征用权征收征用农民集体所有的土地来满足市场的需要虽然是一种十分可靠的渠道，但不能忽视的这种渠道严重违反宪法的规定，既与建设社会主义法治国家的治国方略背道而驰，又必然损害宪法的尊严，兹事体大，不可小视。同等重要的是，中国实行的是社会主义市场经济，也是写进了宪法的。国家对农民集体所有的土地实行长期垄断的政策，不仅加剧了土地供需矛盾，也从根本上扼杀了土地市场。如果土地这种迄今为止最重要的社会财富不能成为商品，不能通过市场来配置，国有土地与农民集体所有的土地不能享有同等的待遇，那么我们不能不反思我们距离市场经济还有多远。（三）土地管理法的规定，加剧了社会不公，严重损害了农民利益如果说国家垄断土地市场是为了对经济实行宏观调控的话，那么这种调控的目的应当是为了实现社会公平和正义，保障市场经济的健康发展。实事是垄断的结果加剧了社会不公，国家以远远低于市场的价格从农民手中强制征收土地，然后又高价出让，这等于变相对农民土地权益的剥夺，让中国最贫穷阶层农民以蒙受巨大损失作代价继续为国家的经济发展买单，并最终导致农民陷入贫困，导致今天我们常说的“三农问题”。
三、集体土地直接进入市场流转势在必行
（一）只允许农民对农村集体土地承包经营权用于农业目的的流转是不够的 2002年8月29日全国人大常委会通过的《农村土地承包法》虽然宣布保护农户的土地使用权和收益权，并确认了农户对所承包的土地的转让权，但该法第8条同时规定：“未经批准不得将承包地用于非农建设”。这一规定不仅把农民对集体土地的使用权大大压缩为承包经营权，而且也根本没有把农民集体所有的土地的使用权与国有土地使用权平等对待。同样是土地，在农民手里和在国家手里的价值应当是一样的。农民手里土地的贬值就是农民财富的贬值，但遗憾的是这种贬值不是市场造成的，而是不合理的法律和政策造成的。社会主义市场经济不能把8亿农民排除在外。（二）农村集体土地使用权非经征用不得用于非农业建设的限制在逐步放开——即建设用地可以有条件地流转 1.土地管理法第43条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设依法批准使用农民集体所有的土地除外。” 就是说，农民自用于办企业、住宅、公共设施和公益事业的土地，虽然也是农地转为建设用地，但可以保留集体土地所有权。同时，这也是对征用的一种例外。 2． 土地管理法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。” 3.2004年10月28日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（简称28号文件）规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇市中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。” 虽然以上规定都有积极意义，但毫无疑问，这只涉及很小一部分农民集体土地，绝大多数的农民集体土地仍然无法进入市场流转。（三）地方的探索 1.2005年5月17日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，在全国首次以规章的形式对集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押等作出了规定。这一规定使广东成为第一个允许集体建设用地（使用权）“合法”入市流转的地区，打破了“非经政府征地，农村土地不得转为非农用途”的传统旧制。此如一石激浪，评论如潮。有盛赞之为一场“新的土地革命”、“一个符合市场需要的制度创新”等等，如：北京大学周其仁教授即认为此举开创了“以一个征地制度与农村非农建设用地直接入市制度并存的新时期”。 2.除广东省之外，南海、昆山和上海等地也在进行着农村集体土地进入非农土地市场的实践。这些实践不仅为突破国家垄断农地转为非农用地市场、打破征地是农地转用的惟一合法途径并逐步形成与国家征地并行的市场化的农地转用机制准备了条件，也为从根本上保护农民的土地权益，消除城乡二元结构，促进城乡经济社会协调发展，建设社会主义新农村奠定了坚实的基础。
四、修改建议（一）土地管理法的修改 1.关于土地管理法第2条的修改。十届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》（2004年10月27日）亦将《土地管理法》第二条修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有土地实行征收或征用并给予补偿”。我们认为：这种立法技术将“补偿”置于征收的附随义务地位，并未上升到征收要件的地位，是不合理的。补偿标准应当明确为完全补偿标准。因此，《土地管理法》第2条应修改为：“国家为了公共利益的需要，且事先给予公正补偿的，可以依法对集体所有土地实行征收或征用。” 2.关于土地管理法第43条和第63条进行修改。土地管理法第43条应分别修改为：“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地和集体土地，但法律有特别规定的除外。” “国家不得事先征收或征用农民集体所有的土地进行土地储备。” 土地管理法第63 条应修改为：“农村集体所有土地使用权可以依法流转。” （二）尽快制定土地征收征用补偿法，对基于公共利益征收征用土地的行为加以严格规范 1.设立土地征收委员会。现行的征收委托—代理机制不合理，使土地管理部门既是土地征收部门，也是收益部门，还是裁决部门，不利于完善监督机制。应当设立专门的独立管制机构——征地委员会，赋予其对土地征收机构——土地行政部门监管和对土地征收争议的裁决权。 2.限定土地征收征用范围，严格区分公益用地和经营性用地。土地征收征用主要应限于下列公益事项：国家投资的各类重点建设项目以及直接满足公共需要并列入国家计划的集资建设项目(例如水利建设项目)；公共能源、交通、供电、供水、供暖等公用事业和其他市政建设项目； 国防事业； 公共教育、文化、卫生 、体育、环境保护、城市建设等社会公益事业；各级国家机关建筑用地。 3. 设置批准公用目的程序。由申请人在项目批准和规划许可后向主管部门提出公用目的认定的申请，主管部门应当通过听证程序来做出决定。具体听证的程序可以参考行政许可法的规定，鉴于公共目的认定的特殊性，组织听证的机关也可以邀请第三方当事人即和拆迁无关系的其他普通民众参加。听证结束后，组织听证的机关要严格按照听证的记录做出裁决。申请人和被申请人对于该裁决不服的，均可向法院提起行政诉讼。值得指出的是，关于公共利益目的的裁决一旦进入诉讼，即应停止执行，因为，此类行为影响的不是个人利益，由于补偿实际上是公共利益与个人利益衡量之后的一种结果，一种一部分人为了更多人的利益做出牺牲后的无可奈何的利益交换，因此在法院对是否符合公共利益目的做出最终裁决之前，强制执行将可能会给公共利益或被拆迁人的权益带来金钱补偿也无法弥补的损失。 4.
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