案由:
所谓歧视,简言之,指不平等地看待。(参见《现代汉语词典》第896页,商务印书馆1983年,北京版)。1789年法国《人权宣言》宣告:“所有公民都是平等的,故他们都能平等地按视能力担任官职,公共职位和职务,除了德行和才能上的差别外,不得有其他差别”。我国现行宪法第33条庄严宣告:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。尽管歧视作为一个概念基本含义人们能够予以感知,但是其内涵与外延人们尚存争议。国际劳工组织在《关于就业和职业歧视公约和建议书》中,曾给“歧视”下了一个比较规范的定义:任何根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作的区别,排斥或优惠;其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等,从而构成歧视。 西方法治国家在过去100多年的人权历史,从一定意义上而言,就是反歧视,争取平等权利的历史。如1860年美国内战的结果是废除了黑奴制,从而宣告了对黑奴歧视的终结。19世纪末20世纪初美国反种族歧视和妇女要求平等权的斗争,更加促进了美国人权事业的进步。英国、法国、德国等一大批西方国家在第二次世界大战后开展的声势浩大的反种族歧视和妇女平等权利运动,取得了重大成果。不仅如此,反歧视运动发展到反对年龄、生理特点、性倾向、政治、宗教等各个方面的就业歧视和其他方面的歧视现象,当今西方法治国家都已针对某一特殊人群采取法律和政策加以保护。而人权与反歧视的表里互动关系更为凸现。从政治及法理层面言之,我国是社会主义国家,理应对平等权利和公平正义有着更高的价值追求和更有力的保护措施。客观而言,自1949年建国后我们的人权平等事业确实有了长足的进步,特别是在保护妇女及未成年人权益方面。改革开放20多年来更为明显。我国由对人权概念的不认同到进行广泛的国际人权对话和研讨,在2004年宪法修正案中增加了“国家尊重和保障人权”之条款;更难能可贵的是,对人大代表呼吁“尽快制定《反歧视法》建议”,国家相关部门高度重视并积极回应:国家卫生部对该提案(十届全国人大二次会议第1069号)给予正式答复(见卫办建函[2004]348号);国家劳动和社会保障部以劳社建字[2004]138号文件给予正式答复,并积极表示将向全国人大建议制定《反就业歧视法》,并且为防止就业歧视现象采取了四大措施;国家人事部以人案[2004]102号文件给予该提案正式答复,而且针对公务员招录中性别、身高、乙肝携带者涉嫌歧视给予重视,并采取积极措施,对招录公务员体检标准,在征求意见稿的基础上,已形成正式标准。国家人事部门对录取公务员体检标准作出了重大调整,初步消除了“乙肝歧视”的负面影响。显然,我国在尊重人权和平等自由方面确已取得了长足的进步。
然而,我国现时生活中的歧视现象还非常严重。在我国,无论在哪个领域,政治、经济、军事、文化、体育及工农商各行业,从经济管理、金融投资到生活消费,从受教育到就业及公务员录用,歧视现象仍普遍存在。随着我国社会转型加剧,社会结构激烈振荡,社会各阶层矛盾有可能激化,加之相应法规政策滞后,社会歧视现象普遍而严重,尤其集中反映到就业与职业方面。
其一,就业歧视在所有歧视现象中,最为突出,对就业或再就业人们危害最大,是社会矛盾激化最大之隐患。
其二,就业问题乃民生之本,关系祖国兴旺与发达,不可等闲。而我国存在严重就业和再就业压力,面临就业和再就业的形势严峻,就业市场出现了就业歧视的种种现象,势必严重扭曲人力资本的正常流动,破坏了就业市场的公平竞争环境,导致人力资本巨大浪费。
其三,我国对就业与职业歧视立法存在空白。尽管我国《劳动法》对就业与职业平等作出了原则性规定,但因无适当的配套制度与之共存,共同发挥作用,客观上确实难以执行。法律的缺失,致使就业与职业歧视愈演愈烈,其案例俯拾即是,过去就业要求(一般职工)高中毕业生,而后是大专生,现在普遍要求是大学本科毕业生,更有甚者,要求研究生学历和学位。
其四,因歧视导致就业及公务员录用矛盾更为普遍激烈,诉讼增加,如针对外资澳尔玛性别歧视,针对国家公务员录用中的乙肝歧视。天津女孩张群因受容貌歧视,不得不进行整容,而因容貌歧视造成“人造美女”,“人造美男”的泛滥,导致悲剧不断。此外,户籍歧视、年龄歧视、体型歧视等等,可谓五花八门,不胜枚举。而有关就业歧视导致的诉讼案件或纷争与日俱增。
其五,因就业存在着严重歧视现象而引起社会矛盾加剧,给目前我国构建社会主义和谐社会造成极大威胁。就业歧视导致的自杀、暴力乃至凶杀、爆炸等案件常有发生,加剧了社会矛盾,直接威胁着国家实现社会主义和谐社会的战略目标。
其六,制定《反就业与职业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权的必然要求,是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容,是我国社会全面进步的一个客观标尺,也是适应当代国际潮流的重要举措。
有鉴于此,2004年3月和2005年3月,在十届全国人大二次和三次会议上,本人曾呼吁国家尽快制定《反歧视法》和《反就业歧视法》。经过一年来的进一步思考,本人认为制定《反就业与职业歧视法》已刻不容缓,迫在眉睫。 为此,特再次建议:
1、全国人大常委会应将制定《反就业与职业歧视法》纳入“十一五”立法规划;
2、全国人大常委会委托劳动和社会保障部牵头,国家人事部、卫生部、教育部等相关部门参与,尽快起草《反就业与职业歧视法》草稿,提交讨论研究。 3、《反就业与职业歧视法》制定的根据是宪法,切实落实宪法赋予公民的劳动平等权、自由权等基本人权。其地位应属于社会类基本法律,似应与《劳动法》等对应与配套。对违反此法行为给予相应的、充分的司法救济,最大限度避免私力救济。与此相适应,应放宽司法诉讼的准入条件。
4、在起草《反就业与职业歧视法》建议稿时,要对“就业与职业歧视”概念及行为进行科学的界定,对禁止就业与职业歧视有具体和明确规定 。另外,反就业与职业歧视毕竟是一个复杂的社会系统工程。该法制定目前宜粗不宜细,不妨经过一段时间的实施后再逐步完善。
5、根据我们的初步研究,《反就业与职业歧视法》立法框架大体可由总则、禁止就业与职业歧视、法律责任和附则四章和若干具体条例构成。按照人大立法议案必须同时提供立法建议稿的要求,我们此次也提供了一个《反就业与职业歧视法》建议稿,供有关部门起草参考,详见本文附件。
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