案由

    自《中华人民共和国就业促进法》2008年1月1日 正式实施一年以来，在反就业歧视、促进公平就业、规范就业市场方面起到了非常重要的引导作用。然而，由于《中华人民共和国就业促进法》依然未能就“就业歧视的操作性定义”、以及“就业歧视方的法律责任”给以描述，使得该法在“反就业歧视、促进公平就业”的司法实践中，仍然是原则性有余，操作性不够。具体表现如下：

    1、现行法律中禁止就业歧视的范围太窄，以致很多歧视可以大行其道

　　劳动法只规定了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种领域的歧视。在劳动法以外其他一些专门法律法规中扩大了保护领域，如残疾人保障法、就业促进法等法律对残疾人歧视、传染病病原携带者等健康等方面的歧视加以禁止。但我国现实中一些相当严重的就业歧视现象仍没有法律明确禁止，诸如，年龄歧视、相貌歧视（如针对身高、体型等生理特征产生的就业歧视行为）、语言歧视、健康歧视、省籍歧视、院校歧视（个别单位在招聘过程中，对大学毕业生就读学校进行限制，如只要“985” 、“211” 等高校的毕业生，即使北大这样学校的博士生，也要看其本科毕业的学校是否属于上述两类高校）。

     2、“就业歧视”没有明确的概念界定

　　这使得用人单位、求职者、劳动与社会保障部门乃至司法人员都无法判断“什么样的行为”违反了“就业公平”的原则，会被界定为“就业歧视”。《中华人民共和国就业促进法》虽然将就业公平单列一章，但是依然未能打破这一困局。通过调查发现，该法实施后，许多企业人力资源工作者表示，“对该法还不甚了解”，“根据该法，我们确定不了究竟什么样的（管理）行为或决策是就业歧视，希望法律能够更加明确地告诉我们，可以做什么，不可以做什么”，“如果该法能够更加具体一点，对我们开展工作可能会更有指导价值”。一些法律人士也表示，在目前“反就业歧视”的诉讼中，最困难的就是无法律依据来界定“就业歧视”，以及“让求职者自己搜集证据非常困难”。有关政府部门人士表示，“法律没有界定出就业歧视的概念，《就业促进法》的执行力度很难把握，监督起来也很困难。”

     3、“反就业歧视”尚缺乏明确的执行细则，就业歧视方的责任未能清晰界定

　　新颁布的《中华人民共和国就业促进法》，依然未能明确规定：如果遭遇就业歧视时，该履行什么样的程序来维护自己的权益。比如，该如何发起诉讼？举证的责任方是谁？该承担多大的法律后果和责任？如果这些问题不能得到明确规定，求职者在就业中遭遇歧视时，就很难利用现有法律维护自身公平就业的权益，而《中国就业促进法》在促进公平就业方面的规定，其作用可能就会流于形式。我们围绕就业领域中的“社会性别歧视”调查了近千名求职者，结果发现，有48.7%的人表示“曾遇到过求职岗位规定了只要男性或女性”。求职者在遭遇“男性优先”、“女性优先”或“限男性”、“限女性”这些岗位规定时，90.8%人认为“无可奈何,再重新找一个岗位”，只有2.3%的人选择“据理力争，维护自己公平就业的权利”。就其原因进行访谈发现，绝大多数的人表示“没有精力、时间和金钱去和用人单位争辩到底”，“不知道该搜集什么证据，通过什么途径可以维护自己的权益”，“缺乏打赢诉讼的信心”，“即使能赢，又能如何”。

     4、“反就业歧视”无法适用解决劳动争议程序

　　由于我国劳动争议仲裁机构只受理劳动者与用人单位建立劳动关系后产生的劳动争议，“反就业歧视”无法适用解决劳动争议程序。

　　如果走行政诉讼途径，法院往往以不属于行政诉讼受案范围而不予立案。如果打民事官司，由于受害人一般不具备就业歧视的证据，因此，受害人很难获得胜诉。此外，就业歧视如果放在民事法律关系范畴，按照“法无规定不禁止”的原则，目前普遍存在的“性别歧视”、“年龄歧视”、“身高歧视”、“户籍歧视”、“健康歧视”、“学历歧视”等都不属于违法行为。

    在目前金融危机的影响下，除了被裁人员的再就业形势严峻之外，我国大、中专院校毕业生就业形势同样严峻。许多用人单位为了应对金融风暴，已经开始冻结招聘计划，少部分企业已制定或即将制定裁员计划。虽然大部分企业还在招人，但是因为有了更多的选择机会，也额外设置了许多条件，问题是绝大多数条件都是不合理的、违反就业公平原则的。?越是在经济环境复杂的时候，劳动力市场中的“就业歧视”的积弊也越容易凸显出来。诸如，在目前金融危机影响下的劳动力市场中，服装行业、电子行业又拉开了“重女轻男”的用工序幕，而另外一些行业则是“重男轻女”。对于女大学毕业生而言，其就业形势也更加恶劣。即使是许多事业机关单位，比如高校，在补充师资而招聘博士或硕士研究生时，往往会限制毕业生的性别或学校范围，只要男性毕业生或名校毕业生。“地方院校”、“小学校”毕业的博士、硕士们，尤其是女性毕业生们，只能望洋兴叹。

    就业歧视在所有歧视现象中最为突出，对就业或再就业人群危害最大，是社会矛盾激化的最大隐患。如果不通过立法明令禁止就业歧视，便会损害劳动力市场的正常发育与成长，进而带来更为严重的社会后果；同时，也会严重扭曲人力资本投资的正常行为(如片面追求高学历等)，破坏就业市场的公平竞争环境，导致人力资本的巨大浪费。如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。除此之外，就业歧视还涉及人的尊严和人格权，并关乎社会公平和正义问题，反歧视就是捍卫人的尊严和保护人格权，也是为了维护社会公正。

   在当前金融风暴的影响下，就业形势更加严峻，就业矛盾也因此更容易显现，因此，制定《反就业歧视法》已经成为“促进就业”、“规范就业市场”、“建构和谐社会”的当务之急。第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议已批准我国加入第111号国际劳工公约——《反对就业和职业歧视公约》，我国有义务制定《反就业歧视法》以及在与劳动就业有关的法律中具体规定“反就业歧视”的内容。

建议

    1、全国人大要尽快成立法律法规调研小组，仔细研究我国现有的法律法规，对那些存在就业歧视的法律法规要尽快修订。此外，对事业机关单位的行为也要进行监督与管理，尤其是在事业机关单位招聘（如公务员招考）中，要明确不得违反“就业公平”原则，如有违反，必须予以一定的行政处罚，事态严重的还要追究其相应的法律责任。

    2、要尽快将制定《反就业歧视法》列入全国人大的立法议程中，在该法中要明确“就业歧视”的定义、认定程序、法律责任及救济程序。我们建议将“就业歧视”的定义为：“就业歧视指基于民族、种族、性别、宗教信仰、社会身份、地域、年龄、身体残疾、婚育状况等因素，对劳动者采取的具有取消或者损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。除了上述直接的就业歧视之外，也需界定出间接就业歧视的概念，即用人单位虽然没有明确表示对劳动者做出与上述歧视因素有关的区别、排斥或优惠行为，但其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。因工种或工作岗位特点的需要、依法进行特殊照顾保护的需要以及为消除现存不平等、推进社会公正的需要而采取的差别对待、限制或积极措施，不属于就业歧视。”在《反就业歧视法》中要特别明确　：(1)就业中的平等对待包括聘用过程的所有方面：招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时数、休假、倒班、纪律、绩效考评等。(2)在招聘广告、面试、申请表中都不得以歧视性理由说明或暗示任职资格，不得询问歧视性问题，除非歧视性问题与工作本身相关，如在招聘学校的公共汽车司机时可以问应聘者的驾驶安全记录。(3)政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中如果发现有聘用歧视，则相应的合同、贷款和资助会立即被中止或取消。(4)禁止招聘歧视的条款同样适用于聘用中介机构，这些机构不得按雇主的要求违反《反就业促进法》的相关规定，歧视应聘者。此外，《反就业歧视法》中要明确认定程序。究竟是采用劳动纠纷的程序、还是适用民法或行政诉讼法，谁负有举证责任，谁来受理，等等。对于就业歧视单位、个人的违反了《反就业歧视法》法规的责任也要予以明确：单位或个人如违反《反就业歧视》的法规，要处于一万元以上十万元以下的罚款、行政处罚，乃至相应的刑事责任。除此之外，《反就业歧视法》中还要建立一套就业歧视的救济机制。

　　3、要尽快成立促进平等就业的专门机构——“就业平等机会委员会”。国家设立国家平等就业机会委员会，负责组织、协调、指导全国的反就业歧视工作。省、自治区设立平等就业机会委员会，负责组织、协调、指导本行政区域内的反就业歧视工作。直辖市、设区的市设立平等就业机会委员会，受理本行政区域内的劳动者有关就业歧视的控告、申诉。

　　4、如果在短期内无法制定《反就业歧视法》，也可以考虑修订《中华人民共和国就业促进法》，将反就业歧视的内容进一步具体化，明确化。

　　建议办理部门：劳动和社会保障部  国务院法制办