自2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施以来，各类医疗损害案件审理的法律适用发生了很大变化，一些典型案例不断考验着医患双方、行政、司法等多方面的神经。《侵权责任法》的立意在于保护医患双方的权益，特别是“弱势群体”的利益，但因法律的相关细则没有及时出台，在医疗损害鉴定的实施主体及法律效力方面存在“盲区”，多头鉴定相互冲突的现象突出，导致诊疗规范、标准解释和运用的多元化，甚至完全背离医学科学规律和尊重科学公正的价值导向，造成是非不清，加深医患矛盾，这是我国当前医疗纠纷频出，医患关系空前紧张的重要原因之一。
“医疗损害鉴定”是指医疗机构及其医务人员，在日常医疗行为中存在法定过错并造成患者人身损害而导致的医疗损害民事诉讼中，人民法院对于医疗技术等专门问题对外委托的鉴定。
目前，根据实施医疗损害鉴定的不同主体，可分为一元制和二元制两类，前者指法院委托医学会鉴定，后者的鉴定机构还包括其他有“相关资质”的机构。二元制鉴定，如结论相左，则因法院采信不同鉴定意见而带来截然不同、甚至是有悖医学常识的判决。
医疗损害鉴定，其本质是针对医疗行为的合法性、合理性做出判断。根据《侵权责任法》中所谓“医疗损害”的表述，其实质与医疗事故的概念基本重叠。因此，医疗损害的责任技术和责任过错的司法鉴定，其内容是与医疗事故相关的技术问题、专业问题。与之相应的鉴定人，必然是在该领域具有专业造诣和丰富临床经验的医学专家，由他们对诊疗活动进行科学的、实事求是的专业分析，提供还原事实真相的客观证据。
从国外的经验不难看出，“医疗损害”司法鉴定的主体是医学专业人员而不是法医。法医不同于医生，二者在服务对象、使用技术方法等方面存在显著不同，法医不参加医疗活动，怎么可能对存在很大不确定性的复杂的医疗活动作出合理的裁决？何况医疗行业牵涉到人的生命，是专业性最强的领域，同是外科大夫，整形外科大夫来鉴定神经外科的医疗行为就是外行鉴定内行。更不用讲没有医学背景的鉴定人和鉴定机构，他们对各种疾病的诊疗规范和标准都不知道，如何来评判医务人员在日常医疗行为中是否存在过错？因此，必需改变目前存在的以医学会医疗事故技术鉴定模式和法医鉴定模式共存的二元制鉴定模式，恢复医疗损害鉴定的科学性、合理性和合法性。
现实案例中，作为被告的医院方往往根据《医疗事故处理条例》第21条规定的“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次的鉴定工作”原则，主张由医学会组织“医疗损害责任技术鉴定”。而患者一般委托司法鉴定机构做司法鉴定，即“医疗损害责任过错鉴定”。由于两者存在明显的区别，从而导致医患双方分歧很大，医方认为，医疗事故鉴定是唯一鉴定程序，只有医学会才具备鉴定医疗事故的资质和能力，这是由于医疗的高度专业性和复杂性所决定的。而患者认为，该鉴定难免存在利益驱动，缺乏公正性，鉴定是在一种半公开状态下进行的，有悖于鉴定所要求的公开、公正原则。
因此，医疗损害鉴定“二元制”推出的目的是为了使鉴定更具有公平性，是为了保护患者的利益，然而恰恰忽略了最重要的根本问题——医学领域极强的专业性和科学性，从而造成了当前医疗事故鉴定的混乱局面。这不仅仅是不信任广大医务人员，损害了医方的利益，实际上损害了医患双方，更多是损害了患者的利益。正如足球界出现了吹黑哨的裁判，为了体现公平就引进乒乓球裁判或其它行业人士来当裁判一样，看似保证了公平性，实际上损害了双方的利益。这个看似很简单、很可笑的问题，却在生命攸关的医疗领域还颇有市场，确实值得每个有识之士深思！
为了克服在司法实践中医疗事故鉴定和司法鉴定的冲突的问题，我们建议：
1. 尽快修订《医疗事故处理条例》，加快《医疗卫生法》的立法步伐。将医疗损害鉴定列入特殊的、单独的司法鉴定范畴，以区别“法医临床”鉴定。在相关法律法规中，还应对“医疗损害”的定义和与“医疗事故”中两种鉴定的区别做出明确的限定。
2. 取消“二元化”的司法鉴定制度，形成统一的司法鉴定机构，明确医疗事故鉴定是司法鉴定。
3. 医疗损害鉴定机构应坚持“由医学专家做医疗鉴定”的原则。建议人民法院委托医学会构建由相关领域专家和学者构成的资料库，鉴定人不隶属于卫生行政部门，进行独立鉴定，从程序上保证鉴定的公正性。
4. 应规定医疗损害鉴定机构和鉴定人的准入门槛，明确规定无医师执业资格、未取得相关高级专业技术职称的人充当医疗损害司法鉴定为“非法鉴定”。
5. 由法院依据查明的事实对鉴定结论做最终认定，审查鉴定人员、鉴定组织以及鉴定程序的合法性，从而做出正确判断和处理，公平、科学地维护医患双方的权益，有利于工作的改进和改善医患关系。
6.将医疗纠纷的调解与医疗损害及医疗事故鉴定相结合，引导“调解”纳入规范化、科学化、法制化的轨道，规定调解途径的赔偿最高限额，超过者必须经过医疗损害鉴定程序。将社会引入尊重法律法规、尊重医学科学规律和诊疗规范标准的价值导向上来。
7. 坚持医疗损害鉴定的公益性原则，加大对组织鉴定工作的经费投入和财政支持。坚决取缔市场化的盈利性司法鉴定机构，整治乱收费和用钱交易鉴定结果的不法现象，否则不管鉴定人是谁，都无公正公平可言，这对医患双方将是更大的打击。
