刘涌案件的法律分析 

　　沈阳黑社会性质犯罪组织的首要分子刘涌终审被判处死刑缓期两年执行。近日，围绕着这一判决而引发的讨论有深入的趋势。人们透过这一案件，认真分析中国法律制度中存在的问题，重新审视引起这场司法地震的社会结构分化问题。 

　　有关刘涌是否应该被判死刑的疑问都源自沈阳高院的判决书。在这份判决书中使用了许多含糊的不确定的表述。在我的印象中，凡是全国有影响的大案，司法机关一般都调配精兵强将予以审理，制作的判决书也代表着本院的最高水平。而辽宁省高院以如此含糊的判决文本了断此案，可能另有隐情，法官可能是在为日后的再审提供依据，也可能是迫于某种压力，以春秋笔法来表达某种意愿。即使纯属技术上的错误，也在客观上为公众参与讨论提供了巨大的想象空间。所以，辽宁省高级法院的这份判决具有重要的现实意义和深远的历史意义。 

　　现在，我国的刑法已经是非常专业的法律体系，没有经过系统训练的公民单凭个别条文很难作出正确的判断。而刑法条文的简约与假定的复杂决定了不同的人对同一个条文会有不同的解读。面对质疑，本案的辩护律师和参与论证的专家能够借助现代媒体与公众直接交流，这本身就是非常可喜的现象。我们关注这一案件，固然要倾注我们的感情，但如果忽视了法律上的细节，所有的讨论不免会失去价值。 

　　刘涌案件所涉及到的黑社会性质的犯罪是刑法中的一个新型罪名。从法条的表述中可以看出，中国立法机关不愿意承认黑社会组织的存在，在立法时，代之以黑社会“性质”的犯罪。这本身就是一个值得玩味的现象。在黑社会“性质”的犯罪中，刑法规定“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑。”在法律条文中，将组织、领导和积极参加并列一起，旨在打击黑社会的所有成员，而不仅仅是将小喽啰绳之以法。不仅如此，立法者甚至将违法和犯罪并列在一起，其目的是将那些虽然没有犯罪，但构成违法的黑社会“性质”的组织也一并打击。本法条的主旨在于从根本上打击黑社会“性质”的组织，但是，在司法实践中却被司法机关不恰当地附加了种种限制适用条件，结果是让一些地区的黑社会“性质”犯罪真正变成了黑社会“组织”犯罪。这些黑社会组织通过打砸抢以及开设赌场等手段非法聚敛钱财，然后通过投资房地产等方式将非法所得合法化。如今，一些黑社会集团组织内部已经形成了非常严密的结构，基层成员组织和参与犯罪，集团骨干混迹上流社会，建立社会关系网络，首要分子早已退居幕后，遥控指挥。对黑社会组织的姑息养奸，直接导致了极个别地区治安环境恶化，老百姓生活在水深火热之中。 

　　不仅如此，中国刑法在对待黑社会组织犯罪问题上的犹豫，还体现在刑法分则与总则的脱节上。刑法总则第二十六条规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。为了避免法律适用的混乱，该条还规定，对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。这也就意味着，在犯罪集团中，首要分子与其他主犯所承担的责任是不同的，其他主犯只对其参与或组织指挥的犯罪处罚，而对首要分子则没有这样的限制性规定。但令人遗憾地是，在刑法第二百九十四条中，没有顾及刑法分则的规定，只是含含糊糊地对组织、领导和积极参加黑社会组织性质的犯罪分子处三年以上十年以下有期徒刑。分则中的这种规定只能有一种解释，那就是对黑社会组织成员中“组织、领导和积极参加”“黑社会性质的组织”者依照该款定罪量刑，而对“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”或“在共同犯罪中起主要作用”的主犯，以及对首要分子的定罪量刑还必须援引刑法总则第二十六条之规定。换言之，对首要分子，既要依照刑法第二百九十四条追究其组织黑社会性质组织的刑事责任，又要对其集团所犯的全部罪行承担刑事责任。首要分子与其他主犯的区别就在于，其他主犯应当按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚。 

　　如果实体上的问题得以解决，那么关于刑讯逼供的程序问题也就不难解决。在黑社会性质组织内部，实施具体犯罪的其他成员关于首要分子参与和组织具体犯罪的口供，对首要分子的定罪量刑究竟有多大的作用，明眼人非常清楚。但恰恰是在刑讯逼供的问题上，构成了终审法院改判的主要理由。 

　　利益博弈要有合法渠道 

　　围绕着刘涌一案，我们看到了多个利益集团博弈的情形。刘涌及其组织成员通过现有的法律渠道争取获得最大利益，刘涌的律师及其助手通过诉讼渠道履行自己的职责。与此同时，一些法学教授也通过专家论证的方式，向司法机构施加影响。除刘涌组织之外，司法机构、律师和法学教授构成了“法律职业共同体”，他们通过正式的规则和非正式的规则表达自己的意见。值得注意地是，作为刘涌辩护律师的田文昌先生明知行政干预之危害，但在关键时刻仍然以非常的方式，上书中央和辽宁省委。可见法学界所倡导的“法律职业共同体”并不完美。外力的参与未必能够改变司法独立的总趋势，但辩护律师关键时刻的所作所为确实让我们看到了法治路途的艰险。在法律精英化的背后，仍然留着一条长长的利益尾巴，这条尾巴通向社会补充养料，也通过一些正式的和非正式的安排回报社会。 

　　作为一代富豪，刘涌积累的财富帮助他找到了中国最好的律师，而律师通过正式的和非正式的渠道为其提供服务。人们可以对财富的积聚过程进行深究，但财富本身没有错。从客观上说，刘涌只是将财富作为发挥影响的手段而已。但恰恰是财富的多寡决定了影响力的大小。这不禁让人想起金喇叭的故事：谁有金喇叭谁就有发言权，而金喇叭只是有钱人的专利。 

　　如果制度上的缺陷与财富的影响力混合在一起，中国社会今后的发展就令人感到恐惧了。人们注意到，一浪接着一浪的修宪呼声正在将“私有财产的神圣不可侵犯”化为现实。从财产的角度来考察，这样的诉求无可非议。但财产从来都不仅仅是物，它是一种社会关系，或者说，它是社会关系的集中表现。如果没有看到财产后面的利益博弈，没有看到财产背后的各种关系，以及这种关系所影响的上层建筑，人们很难对社会上某些人的做法有更深刻的理解。 

　　一方面，我国通过法律援助制度帮助穷人打官司；另一方面，一些富豪可以聘请到最好的律师，并通过律师向权力机关施加影响。这就是中国社会结构分化的现实。无视这种现实是不妥当的。夸大这种现实也极其有害。正确的态度是，以完善的规则保证各方利益群体博弈的公正性。 

　　正如一位知名的法律刊物编辑所说，当辩护律师以上书的形式反映问题的时候，信息不对称问题就出现了。律师希望中央领导能作出对自己有利的判断，因此在材料的提供上就会有所取舍。而中央领导在信息不完备的情况下作出的判断势必影响案件的结果。同理，专家根据辩护人一方提供的材料作出的判断也存在信息不对称的问题。依据不完整的信息提供的法律建议也只能对论证会组织者有利。这种结果与专家的操守无关，因为专家只是根据他们所看到的材料作出专业判断。但由于专家与法官之间天然地存在着师生、同学或朋友的关系，专家的意见又必然会影响到法官的裁判。在西方国家也不能排除这种社会影响，惟一的补救办法就是通过翔实的判决书将各种意见表达出来，然后由主审法官依据事实和法律作出合乎逻辑的论证。遗憾地是，如今人们知道了刘涌案件审理的背后出现了这些非正式的影响活动，但在判决书中却没有看到这些意见是否被采纳。这样的司法活动当然要受到社会公众质疑了。 

　　总之，财富没有错，通过财富发挥社会影响力也没有错。有错的是在财富推动下的过程与结果均不透明的正式规则外的博弈。正是这种“院外”的博弈，让公众充满了疑虑，让正式的规则黯然失色。 

　　透过刘涌一案，我们看到了当代中国富豪的新动向。一方面，他们通过正式的规则改变自己的命运，有的甚至希望通过外国的正式规则改变命运（如仰融在美国诉中国辽宁省政府），另一方面，他们又通过非正式的渠道表达自己的诉求。而这一切都是以巨额财富作为后盾的。因此，今后立法要关注财富积累的过程，警惕财富在司法等领域不当地发挥作用。 

   (作者为中南财经政法大学教授)