“以股权转让形式转让土地使用权”，是指未达土地使用权转让条件时，“以股让地”的行为，一般模式为：多人合伙，通过挂牌拍卖的方式，获得了土地使用权。后根据拍卖须知，合伙人作为股东设立公司，并将上述土地使用权登记在了公司名下。因多种原因，在房地产未达到开发投资总额的25%时，股东就将所有公司股权转让给了第三方。在最终开发之前，以上股权可能被多次转让（下文所称“以股让地”行为，均指上述未达到开发条件的“以股让地”行为）。

　　在房产界，上述模式已经成为了房地产项目转让的一种普遍方式。房地产商认为，这类“以股让地”行为不涉及土地使用权的变更，不用办理土地过户，仅需办理工商变更登记，在简化收购手续的同时，也不会产生相关的税费，降低了企业的税务成本。另外，因公司本身就具备开发条件和资质，收购手续一旦办妥，受让人可以马上继续开发，也缩短了施工时间、提高效率，可以说是一举多得。

　　近年来，因开发资金不足、一房多卖或者涉税等问题，很多房地产开发商被追责，在倒查土地使用权取得方式时，往往发现是“以股让地”方式取得，很多个人或者企业被追究行政责任，甚至被追究了刑事责任。但对于“以股让地”手段的定性，司法实践中也存在大量争议。本文将根据现行法律法规，结合法院裁判案例，对上述行为在司法实践中的争议、存在的法律风险以及风险防控建议等几个方面进行梳理分析。

　　一、无罪论的呼声

　　根据我国《刑法》第二百二十八条以及《城市房地产管理法》第39条第一款第（二）项之规定，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，未完成开发投资总额的百分之二十五以上情况下转让、倒卖土地使用权的，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

　　但实务研究和实务裁判领域，对于“以股让地”行为，无罪论的声音十分强烈，认为严格遵守罪刑法定原则，以“以股让地”是合法有效的民事行为，在未改变土地使用权所有者的情况下，不应作为犯罪处理，其主要理由如下：

　　（一）“以股让地”未违反前置法，不可能构罪

　　刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是“以牟利为目的，违反土地管理法规”，而股权转让行为属于民商事法律的规范范畴，并不存在触及“违反土地管理法规”的可能性，故而也不可能构成刑事犯罪。

　　（二）“以股让地”并未导致土地使用权主体发生更变，并无侵害法益的实质行为，若定罪，有违罪刑法定原则

　　根据我国《刑法》第二百二十八条之规定，有转让、倒卖土地使用权行为，才有可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。无论倒卖、转让，都需要土地使用权发生转让才构成。从文义解释上看，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条规定，土地使用权的“转让”是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与，即土地使用权的所有人发生变更。但在“以股让地”中，土地使用权的所有人并没有发生变更，明显不符合上述规定，否则就是对《刑法》概念的错误解释，有违罪刑法定原则。

　　另外，“民法看形式，刑法看实质”，刑法中看的实质是指有无指侵害法益的行为，或者称之为危害行为。“以股让地”没有转让土地使用权的行为，不可能侵害法益，则不可能构成犯罪。

　　（三）“以股让地”仅属于合同标的物瑕疵，转让行为不因该瑕疵而无效，在民事层面不具有违法性，根据法秩序统一性原理，不应进行刑事处罚

　　1.“以股让地”合同不具备法定无效情形，属于有效合同

　　根据《民法典》关于行为效力的规定，“以股让地”行为除了可能涉及“恶意串通损害国家利益”或者“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效外，其他无效行为仅可能出现在特殊个案中，在此不做讨论，仅讨论是否涉及上述两种可能导致转让合同无效的情形。

　　（1）“以股让地”合同不属于“恶意串通损害国家利益的无效协议”

　　有观点认为，如果当事人双方以该种方式逃避国家税务征收的，应当认定为当事人恶意串通损害国家利益的行为，此类股权转让协议是属于无效协议。支撑其观点的是国家税务总局就某市两家公司股权转让行为所做的一份批复（《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》）：“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报〔2000〕32号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。”

　　但在笔者检索到的案例中，有法院（(2014)苏商再终字第0006号）却认为现行税法没有对涉及土地使用权的项目公司的股权转让作出是否征收土地增值税和契税的规定。根据税收法定主义，税法未规定需要纳税的，当事人即可不交税。且在股权转让时，土地增值税最终并未流失，因为股权转让也只是股东的变更，土地使用权主体没有变更，股权无论经过多少次转让，土地无论如何增值，公司初始受让土地支付对价的成本不变。但是，只要房地产发生了权属变更，公司就需要按最终的实际房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值部分缴纳土地增值税。因此，涉案股权转让实际上并未逃避土地增值税的征收。

　　笔者认为，通过股权转让的方式实现土地使用权的受让并未逃避国家税务征收，也没有减少国家的合法税收，不能据此认定属于恶意串通损害国家利益的行为。理由有三：

　　其一，国税局的批复属于个案指导性文件，并不具备普遍适用性；其二，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条明确规定，“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人”并未规定股权转让应缴纳土地增值税，上述批复是否违反了税收法定原则；其三，正如上文江苏省高院所述，我国税法对股权转让和土地使用权转让规定了不同的税种和税负，在股权转让的过程中，当事人无需缴纳土地增值税，但每一次股权转让的价格又都包含了房地产的增值，且在股东转让股权时需缴纳对外投资收益的所得税。当后续房地产项目最终发生流转时，目标公司需要按最终的房地产销售价与最初的房地产成本价之间的增值缴纳土地增值税，总有一个受让人会对土地流转之前产生的增值溢价买单。

　　（2）“以股让地”合同不属于“违反法律、行政法规的强制性规定的无效协议”

　　首先，在民法层面有“管理性强制性规定”与“效力性强制性规定”之分，具体到民事行为效力问题，只有违反了“效力性强制性规定”才能认定该民事行为无效，不具有民事合法性。

　　其次，《城市房地产管理法》第39条第一款第（二）项的规定不属于“效力性强制性规定”，不具有民事违法性。根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第24条规定：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到规定的条件为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。”

　　因此，“以股让地”合同不属于“违反法律、行政法规的强制性规定的无效协议”，仅属于合同标的物瑕疵，在民事层面不具有违法性。

　　（3）在民事判决领域，大量判决认定本文所指的“以股让地”属于合法有效的民事行为

　　通过在裁判文书网上进行搜索，笔者搜到了大量认为“以股让地”是合法有效民事行为的判决，如最高人民法院的（2004）民一终字第46号、（2013）民一终字第138号、（2007）民二终字第219号、（2014）民二终字第264号判决，沈阳市中级人民法院的（2016）辽01民终3666号判决，河南省高级人民法院的(2014)豫法民二终字第46号判决，江苏省高级人民法院(2014)苏商再终字第0006号判决等。其中，河南省高院和江苏高院的民事判决均认为只有股权转让，土地使用权不发生变更，不涉及非法转让、倒卖土地使用权问题。

　　综上，本文所指的“以股让地”合同在民法上属于合法有效合同。

　　2.根据法秩序统一性原理，既然“以股让地”在民事层面具有合法性，就不应当进行刑事处罚。法秩序统一性原理，是指不能将民事上、行政法上合法的行为，在刑法上作为犯罪处理，因为刑法是保障法，是“第二次法”，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是以民事上构成违约或者侵权、行政法上违反行政管理法规为前提。根据之前的论述，转让未达开发投资总额的25%的土地使用权属于合同瑕疵，但是在民事层面具有合法性，就不应当进行刑事处罚。

　　（四）根据最高法的规定以及司法裁判实务，“以股让地”行为不需进入刑事领域处理

　　根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应当驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如果审理法院认为“以股让地”案件有犯罪嫌疑就应当中止审理，将案件移送司法机关作为犯罪进行侦查”。但根据大量民事判决我们可以发现，审理法院在发现这种行为后，并未移送侦查机关，而是继续进行审理，就说明在司法裁判领域，大量法院对“以股让地”行为，认为无须进入刑事领域处理，其行为的性质仅停留在民事领域。

　　（五）从维护市场交易秩序角度，如果追究以土地使用权为内容的股权转让行为，将不利于市场经济的发展

　　事实上，房地产企业和非房地产企业大量存在包含土地使用权益的股权转移的情况（股市上每天都在进行股权转移，包括房地产企业与非房地产企业包含土地权益的股权转移，其行为完全合法）。如果对类似行为作为犯罪追究，就使股权转让行为存在严重的不安全性和不可预期性，从而严重损害市场交易秩序，不利于市场经济的发展。

　　（六）在刑事审判实践中，公司股东采用转让股权的方式转让土地使用权被控犯罪，存在大量无罪判决

　　笔者在裁判文书网上进行搜索，发现在贵州、江西、河南、浙江等地（如(2017)黔2701刑初49号案、(2017)赣0483刑初93号案、(2017)豫1525刑初92号案等），均有公司股东因“以股让地”行为被控构成非法转让、倒卖土地使用权罪，但最终法院认为该行为并非犯罪行为，作出了无罪判决。

　　综上，考虑到罪刑法定原则、法秩序统一性原则、刑法的歉抑性、司法实践以及社会效果，“以股让地”行为不应构成犯罪。

　　二、有罪论的冲击

　　在实务裁判中，也存在大量判决，将“以股让地”行为认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪，冲击着房地产交易市场，一方面打击了投机倒卖土地的行为，另一方面也打击了因开发等原因无奈转让股权的开发商。其中，一些判决还具有一定的指引作用，如安徽芜湖法院（2009）芜中刑终字第178号“章菊芳案”，该判决被中国应用法学研究所评选为2010年度“十佳案例’，上海（2009）沪高刑终字第157号“周小第案”被《刑事审判参考》总第75集收录。

　　笔者结合裁判理由和司法实务中的一些观点，其认为“以股让地”行为构成非法转让土地使用权罪的主要理由如下：

　　第一，“以股让地”的实质，是以转让公司股权之合法形式，掩盖非法转让土地使用权之实质目的。该观点主要围绕“实质犯罪论”展开，即“透过现象看本质”和“从实质刺破形式”的逻辑思路展开，也是司法有罪判决中最为主要的理由。该观点认为，虽然从登记权属上，土地使用权并无转让、变更，但是最终控制土地开发、获益的是公司的股东，因此土地使用权的实际控制人已经发生变更，即从实质上，股东（作为实际控制人）发生了变更，土地使用权就会发生变更。

　　第二，将“以股让地”行为入罪，并不会违背法秩序统一性原理。法秩序的统一原理并不能抹杀各个部门法价值及构造的差异性，刑事司法中应坚持“刑事违法判断相对性”，即刑事不法判断相对独立于民法、行政法，民法、行政法允许的行为只要符合犯罪构成的，也可以认定为刑事不法。比如一些“套路贷”行为，在长期以来，均被认定为有效或者部分有效的民事行为，并不会被追究刑事责任。但实际上，“套路贷”行为是披着合法外衣，目标是非法侵占他人财产的犯罪行为。因此，我们不能机械适用法秩序统一性原理，民事法律更加注重保护当事人的意思自治以及市场交易秩序，而刑事法律更注重对法益的保护，以使其不受到侵害。如果机械的坚持法秩序统一性原理，可能难以有效打击愈发隐蔽的披着“合法民商手段”外衣的新型犯罪，导致出现“只要声称是经济纠纷公安机关就不敢管、检法就不敢认定”的另一种极端。因此，对于“以股让地”行为，应根据具体情况，具体分析。若需要刺破民商事外观追究刑事责任，就不应受到法秩序统一性原理的机械束缚。

　　第三，“以股让地”侵害了非法转让、倒卖土地使用权罪所保护的法益。非法转让、倒卖土地使用权罪规定在刑法第三章第八节的扰乱市场秩序罪中，其设立目的，是保护土地使用权流转的正常秩序以及土地利用的各项规划。虽然从形式上，“以股让地”行为并未使得土地使用权主体变更，但此方式，有时确实会损害到土地使用权流转的正常秩序以及土地利用的各项规划。比如实务中，许多个人合伙成立公司后，通过挂牌拍卖的方式，获得了土地使用权，其目的根本不是为了房地产开发，而仅仅是为了倒手出售，赚取高额差价，空手套白狼。在上述行为中，由政府审核的第一手开发商并不参与开发，其通过“以股让地”方式赚取差价后就撤出。而且在这类行为中，股权可能被辗转好几手，其中的利润被严重挤压后才流转到最终的开发商，此时的房地产质量和工期因为资金限制，可能大打折扣。这种情况下，“以股让地”实际上已经对法益造成了侵害，即土地使用权流转的正常秩序以及土地利用的各项规划因此遭受了破坏。故而，应当通过刺破民商事外观这一方式，追究刑事责任，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。

　　三、“以股让地”的法律风险

　　在“以股让地”的交易中，出让方与收购方均可能存在多领域的法律风险，尤其是收购方。

　　（一）民事风险

　　1.转让程序瑕疵风险

　　所谓股权转让程序瑕疵，是指除了以上文中具体提到的可能导致转让股权行为无效的情况外，其他在《民法典》中规定的可能导致行为无效或者可撤销的行为。

　　比如对于收购方，转让股权人侵犯公司其他股东的优先购买权可能导致收购行为被撤销，最终导致无效。即在股权转让时未征求其他股东意见，或以欺诈、恶意串通等手段损害其他股东优先购买权的方式，导致股权转让行为可撤销。欺诈、恶意串通的手段在实践中主要体现在虚张声势、虚构价格、股权代持等等。当被法院认定在股权转让时侵犯了其他股东的优先购买权时，根据现公司法等相关规定，法院会支持其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的要求。这种情况下，收购方只能以合同目标无法实现即无法获得股权为由，请求转让方承担相应违约责任，但并不能收购股权。

　　2.潜在的债务及资产本身存在的风险

　　对于收购方，在股权转让过程中，应当审慎转让方的潜在债务，包括但不限于对外担保行为、尚未了结的诉讼、尚未履行的合同、劳务人事纠纷等，这些潜在的债务均会导致目标公司的股权价值大打折扣，甚至根本无法达到收购目的。

　　另外对于资产本身，如收购方的主要目的就是通过股权转让的方式来实现对目标公司土地使用权的操作，则需要对该块土地本身的情况进行审慎核查，包括但不限于是否存在抵押、查封、出让金是否全额缴纳等其他权利限制的情况。

　　3.材料移交风险

　　对于收购方，如收购目标公司全部股权或成为控股股东时，需要移交目标公司的所有印章、财务资料、合同、证照等财物，尤其印章的移交非常重要。实践中经常出现转让方在转让股权之后仍保留目标公司印章的情况，给收购方后续造成很多不必要的损失。

　　（二）行政风险

　　虽然笔者认为，通过股权转让的方式实现土地使用权的受让并未逃避国家税务征收，也没有减少国家的合法税收。但因有国家税务总局对此类问题的批复所在（详情见前文所述），说明国家对于此并不是一个零容忍的态度，且“以股让地”行为确实在一定程度规避了国家税收，因此，“以股让地”也需要对可能产生的土地增值税等税务问题做好风险防范。

　　（三）刑事风险

　　在刑事审判实践中，公司股东采用转让股权的方式转让土地使用权的实际控制权，这一行为虽然受到大量无罪判决和理论的支持，但是不乏有多地法院以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。除此之外，甚至有法院抓住其中涉及的税务问题予以刑法评价，如以逃税罪（如（2017）粤5302刑初236号案）对相关责任人判以刑罚。故“以股让地”行为，最让转让方担心的，就是可能涉嫌的刑事风险。

　　四、“以股让地”的风险防范

　　（一）股权转让前，建议交易双方互相尽职调查，全面把握交易的利益与风险

　　在民事风险方面，鉴于“以股让地”在实践中存在较多争议，且在股权转让的过程中，收购方会面临如股权出资瑕疵、转让程序瑕疵、资产权利瑕疵、潜在债务、劳动人事纠纷、私藏公章等潜在法律风险，出让方也可能因为受让方的开发能力等问导致被倒追责任。故在进行股权转让之前，建议交易双方委托专业的律师、会计师、审计师进行全面的尽职调查，避免因小失大。

　　（二）将“生地”炒成“熟地”且符合开发投资条件后，再行“以股让地”

　　在税务风险方面，由于当前各地对以股权方式转让土地使用权是否增收土地增值税的执行政策存在差异，为了保险起见，房地产企业在选择以股权方式转让土地使用权这种交易方式的同时，也应做好要补缴土地增值税的额外风险准备。

　　根据《国家税务总局关于印发〈土地增值税宣传提纲〉的通知》（国税函发[1995]110号）文件第六条第二款规定：“对取得土地使用权后投入资金，将生地变为熟地转让的，计算其增值额时，允许扣除取得土地使用权时支付的地价款、交纳的有关费用，和开发土地所需成本再加计开发成本的20%以及在转让环节缴纳的税金。”第一款规定：“对取得土地或房地产使用权后，未进行开发即转让的，计算其增值额时，只允许扣除取得土地使用权时支付的地价款、交纳的有关费用，以及在转让环节缴纳的税金。”由此可见，如果转让的地块属于生地的，在确定扣除项目时不允许加计扣除，如果转让的地块属于熟地的，在确定扣除项目时允许加计20%扣除。减少税负。以上的立法目的主要是抑制“炒”买“炒”卖地皮的行为。

　　另外，如前文所述，为了防范税务风险，从税务角度，虽然通过股权转让的方式可以暂时避免土地增值税等税负的缴纳，但是鉴于国家税务局有类似的批复文件，再考虑到可能涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，建议房地产企业应尽量规避其适用条件，尤其对那些只有土地资产而无其他具体实业的公司，建议尽可能将项目开发至投资总额的25%后再进行股权转让。而且，建议交易双方提前到当地税务部门询问具体税收政策，最大程度减少税收风险产生的可能性。

　　（三）不建议一次性转让公司所有股权，杜绝“空手套白狼”行为，建议采用引进投资或者合作开发模式，分期、分批次转让股权

　　从刑事风险角度，在实践中，绝大多数被刑事追责的“以股让地”行为，出让方都是未达25%的开发要求，直接出售公司100%的股权，实际未进行实质开发的，其目的往往是暴利赚取转让土地控制权的差价。对上述行为，法院也往往认定是披着合法的商事外衣，实质是存在严重社会危害性，严重扰乱市场秩序的“空手套白狼”犯罪行为。虽然本文的观点认为上述认定值得商榷，但是为避免刑事风险的产生，建议转让方在未达开发要求时，不能一次性转让公司所有股权。如出于资金成本过大或者开发资金不足等方面考虑，股东需要转让一部分股权，建议采用借款、增资入股、分次转让股权等方式，缓解上述压力，在项目开发至投资总额的25%后再全面转让股权，避免被认定是“空手套白狼”行为，以期最大程度地避免刑事风险的产生。

　　五、结语

　　“以股让地”行为的定性判断，涉及多方面法律的交叉关系，实践中各地处理方式存在差异，各种处理方式也均有一定的合理性。笔者认为，之所以有上述差异，是因为“以股让地”行为不单单是一个简单的法律问题，其更是一项关乎到民众住房权益保障、市场交易秩序以及法律秩序等多方面因素相互平衡的问题，故我们在处理这类问题时，不单单要考虑法律效果，也要考虑个案可能产生的社会效果，实现社会效果与法律效果相统一，这在当前社会历史时期更具意义，也是我们在办理案件中应当追求的目标。

　　参考文献：

　　1.吴加明，《“以股权转让方式转让土地使用权”行为的司法认定》，政治与法律2018年第12期·经济刑法。

　　2.杨　旺，《试论房地产项目股权收购风险控制及防范》，产能经济，文章编号：1001-828X(2018)004-0383-01

　　3.周光权，《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，法学论坛，2014年9月第5期(第29卷，总第155期)

　　4.陈兴良，《刑民交叉案件的刑法适用》，法律科学(西北政法大学学报)，2019年第2期

　　5.王琳，《房地产企业股权并购模式及风险分析》，住宅与房地产，2017年6月中

　　作者|楼安翔

　　民进杭州市属综合二支部信息委员

　　浙江靖霖（昆明）律师事务所主任

　　靖霖刑事律师机构刑民交叉犯罪研究与辩护部副主任

　　【所获荣誉】

　　1.2016年金华市律师协会律师实务理论研讨论文二等奖；

　　2.2017年金华律协浦江分会首届律师辩论赛一等奖；

　　3.2018年金华市青年律师主题演讲比赛一等奖；

　　4.2019年中国刑事律所联盟第三届模拟法庭竞赛优胜奖。

　　作者|邹晓辉

　　浙江靖霖（绍兴）律师事务所专职律师

　　浙江省法治文化研究会理事

　　【所获荣誉】

　　2017年第九届“通商杯”全国财经高校法律职业技能大赛法律文书比赛三等奖